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Bitcoin: alla ricerca di un’identità

Aggiornamento: 4 giorni fa

1.    Cos’è il Bitcoin?

Nella risposta a questa domanda cruciale si confondono, scontrandosi, ideologie ed interessi che influenzano la percezione ed i comportamenti dei diversi soggetti economici.               

I giuristi, chiamati a confrontarsi con questo fenomeno dinanzi alla sua crescente diffusione, si trovano a riflettere sul difficile bilanciamento tra l’innovatività di uno strumento che ormai non è più possibile ignorare e la rigidità di un sistema monetario e finanziario ormai maturo e fortemente regolato. Quindi, di fronte al naturale disorientamento davanti a ciò che è nuovo e, come vedremo, alieno nelle sue intenzioni al sistema giuridico ed economico contemporaneo, si propone un breve itinerario storico e filosofico sulla principale delle criptovalute al fine di poter analizzare le varie posizioni assunte dai diversi ordinamenti.


 

2.    Il paper di Nakamoto

La nascita del Bitcoin avviene come risposta e provocazione nei confronti delle soluzioni apportate dalle amministrazioni occidentali alla crisi economica del 2007. I cittadini si chiedevano come potessero essere salvate le istituzioni finanziarie, responsabili della crisi con i loro comportamenti scorretti, attraverso aiuti pubblici, mentre veniva fatto ricadere sulle loro spalle il peso della povertà e della disoccupazione. Il senso di sfiducia nei confronti dei principali attori economici istituzionali trovò un terreno fertile in alcuni nuclei di hackers e appassionati di crittografia, i quali, ispirati dall’etica libertaria di pionieri come Timothy C. May e dai movimenti cypherpunk degli anni ’90, svilupparono applicazioni per l’anonimato e la decentralizzazione.

La creazione di Satoshi Nakamoto è figlia di questo sentimento e viene costruita per sfuggire alle dinamiche politiche che portano ad utilizzare l’aumento della spesa pubblica per fini particolari, rifondando quindi il mandato tra i cittadini e i loro rappresentanti. Infatti, la critica sottolinea come siano le politiche eccessivamente espansive delle banche centrali, spesso adottate su pressioni politiche, a far ricadere il peso dell’inflazione sui cittadini, riprendendo le obiezioni sollevate dalla Scuola di Vienna e dai Monetaristi.

La soluzione proposta dal fondatore è un sistema basato su un numero limitato di Bitcoin, ventuno milioni, emessi attraverso un processo di mining, che soggiacciono ad un meccanismo di inflazione predeterminata e prevedibile, che secondo le previsioni porterà all’estrazione di tutti i Bitcoin entro il 2140.

Dunque, il fine di questo progetto era creare una moneta sostitutiva delle valute fiat, fondata su un sistema peer-to-peer che utilizza un registro distribuito delle transazioni, eliminando la necessità di una trusted third party per il controllo delle transazioni, come nel caso di banche o governi.


 

  1. Una moneta senza Stato

Poste queste premesse, l’osservazione della natura del Bitcoin riguarda due aspetti fondamentali: uno economico-sostanziale e l’altro giuridico. Infatti, l’analisi giuridica non può prescindere dalla realtà fattuale e non può costruire categorie indipendenti dalla sostanza del fenomeno. Partendo da questo presupposto, la prima domanda da porsi è se il Bitcoin possa essere considerato una moneta come prefigurato dal suo fondatore.

Dal punto di vista economico, nonostante vi siano accese discussioni in merito, la tendenza è a criticare la qualificazione come moneta. Si fa riferimento soprattutto ad aspetti come la sua eccessiva volatilità e all’impossibilità di seguire una qualsiasi politica monetaria conseguente al numero limitato di Bitcoin disponibili. Dall’altro lato, vi è chi ritiene il Bitcoin come una possibile moneta facendo riferimento al ruolo avuto dall’oro nel corso della storia.

In ambito giuridico, invece, l’interpretazione è più pacifica. Infatti, in un contesto in cui sono ancora gli Stati a decidere quale sia la moneta avente corso legale, una definizione del Bitcoin come moneta senza Stato non sarebbe possibile. Da questo punto di vista, il codice civile italiano enuncia questo principio all’art. 1277, comma 1: «I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale». In questo tema rilevano comunque gli esperimenti di alcuni Stati, come El Salvador, o di alcuni enti locali, come il comune di Lugano in Svizzera: quest’ultimo, soltanto per il pagamento delle imposte municipali e per le transazioni in alcune attività locali, ha proposto di affiancare il Bitcoin alla valuta nazionale. Dopo alcuni anni di sperimentazione, si ipotizza l’abbandono della criptovaluta da parte dello Stato centroamericano a seguito di un accordo con il Fondo Monetario Internazionale. Quindi, si rafforza sempre di più a livello internazionale l’ipotesi dell’impossibilità del riconoscimento giuridico del Bitcoin come moneta avente corso legale.


 

4.    Una prospettiva giuridica: commodity o security?  

Il cambiamento di concezione rispetto all’utilizzo del Bitcoin che ha portato la criptovaluta ad essere oggetto di una sempre maggiore speculazione finanziaria ha fatto sorgere diversi interrogativi rispetto a come queste dinamiche siano gestite e regolate. In particolare, vista la scarsità del bene e la presenza di grandi players che influenzano in modo determinante le dinamiche del mercato, si può osservare come – al pari di altre innovazioni quali i social networks – gli ideali libertari e democratici per cui è stato creato lo portino a trasformarsi nell’esatto opposto. Quindi, visto il cambio di prospettiva derivante dall’evoluzione del fenomeno, sorge l’esigenza di analizzarlo nella sua forma attuale, accantonando le finalità per cui è stato creato. Perciò, come nella Ballata di Goethe, all’apprendista stregone è sfuggito il controllo del suo incantesimo e spetterà ai giuristi e al legislatore, novelli stregoni, riportarlo sotto il controllo democratico.


 

4.1. L’interpretazione americana

Punto di riferimento internazionale in materia è sicuramente l’ordinamento statunitense, che ha identificato la natura del Bitcoin e il conseguente regime giuridico attraverso l’interpretazione di una pronuncia della Corte Suprema recepita dalle autorità regolatrici.

In particolare, il dubbio principale riguarda se applicare alla criptovaluta il regime dei titoli finanziari, regolati dalla Securities and Exchange Commission (SEC), o quello delle commodities, soggette alle regole della Commodity Futures Trading Commission (CFTC). Da questo punto di vista, Gary Gensler, il Presidente della SEC durante l’amministrazione Biden, ha indicato il Bitcoin come commodity ai sensi del Commodity Exchange Act (CEA) partendo dall’Howey test della Corte Suprema. Infatti, la definizione si stabilisce in negativo, in quanto una security è un investimento di denaro in un'impresa comune con l'aspettativa di profitto derivante dagli sforzi di terzi. Secondo il Presidente è comunque fondamentale notare che non tutte le criptovalute si configurano come commodities: infatti, per la loro particolare configurazione, alcune saranno soggette al regime delle securities.

In ogni caso, la collocazione del Bitcoin al di fuori dell’ambito della SEC comporta una maggiore libertà rispetto alle regole sulla protezione degli investitori e sulla trasparenza e correttezza delle operazioni.

 


4.2. Il contesto italiano

L’altro lato dell’Atlantico non è rimasto immune dalla discussione sulla natura di questo nuovo strumento e di fronte ad una realtà regolatoria e culturale differente ha dato risposte che pongono una nuova prospettiva su come debba essere considerato il Bitcoin. In particolare, l’Italia si trova in una posizione dove, per l’alta presenza di criminalità organizzata contemperata da una stringente normativa antimafia, il Bitcoin ha avuto una particolare attenzione in quanto strumento per attività illecite di organizzazioni che si sono trasformate negli anni, spostandosi verso il mondo della finanza e dell’imprenditoria. Nonostante questo fenomeno costituisca parte rilevante dell’osservazione giuridica italiana rispetto al Bitcoin, ci si concentrerà maggiormente sulle interpretazioni che sono state date relativamente agli utilizzi leciti della stessa e al regime regolatorio che deriva dalla qualificazione giuridica di questa criptovaluta.

La giurisprudenza italiana e la CONSOB si sono in particolare interessate riguardo la compatibilità del Bitcoin con la disciplina del TUF e, quindi, sulla possibilità di inquadrare lo stesso all’interno delle norme sugli strumenti finanziari.

Seguendo il percorso dell’ente di regolazione, il primo aspetto da considerare è la distinzione tra «operazioni di investimento in attività reali o di consumo» e «investimento di natura finanziaria». In quest’ultimo caso, è necessario che «l’atteso incremento di valore del capitale impiegato (ed il rischio ad esso correlato) sia elemento intrinseco all’operazione stessa» escludendo dalla disciplina il primo tipo di operazioni. Secondo questa prospettiva, un determinato bene, pur non avendo natura intrinsecamente finanziaria, sarà soggetto alla disciplina del TUF se rispetta tale requisito. Di conseguenza, sarà necessario valutare la natura dell’operazione: l’interprete dovrà prendere in considerazione eventuali elementi aggiuntivi o caratteristiche specifiche dell’operazione per stabilire se essa rientri nella disciplina del TUF.

Parallelamente alla visione CONSOB, la giurisprudenza di legittimità conferma la natura di «prodotto finanziario» ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. u), TUF con la sentenza n. 29649/2024 della V sezione penale della Corte di cassazione. In tale pronuncia, la Corte opera la distinzione teleologica dell’attività del soggetto in questione affermando la finalità di investimento con il quale lo stesso effettuava le operazioni e negando ipotesi di scambio che l’avrebbero portato al di fuori dell’ambito della disciplina stessa. Inoltre, la V sezione penale, al fine di rafforzare la propria argomentazione, richiama la giurisprudenza civile della Cassazione, dichiarando che la sua interpretazione è conforme a quest’ultima. Quindi, la tendenza giurisprudenziale è di seguire linee interpretative coerenti con quelle proposte dall’autorità di regolazione e tali da favorire una maggiore certezza del diritto per i soggetti che operano in Italia.

Concludendo, l’ordinamento italiano, considerato il vuoto normativo, si pone con un approccio pragmatico e particolarista di fronte al fenomeno del Bitcoin e delle altre criptovalute, cercando di trovare il bene giuridico da proteggere caso per caso, senza limitare il fenomeno all’interno di una definizione totalizzante che non sarebbe sensibile ad eventuali cambiamenti dovuti alla sua evoluzione.

Pertanto, il Bitcoin non si trova in una crisi di identità dove le varie interpretazioni confliggono tra loro, ma piuttosto è un poliedro dalle molteplici facce che dovranno essere osservate in base agli obiettivi che gli attori del mondo economico e giuridico si pongono.

 

 

 


Bibliografia

 

 

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