Il fenomeno del cyberlaundering: breve analisi nel sistema repressivo penale

1.    Introduzione

Per poter comprendere a fondo il fenomeno del cyberlaundering è necessario affrancarsi dall’immagine classica di riciclaggio di denaro che, seppur nella sua struttura ancora attuale, viene comunemente associata alla movimentazione di grandi somme di cartamoneta e al loro occultamento fisico. Parallelamente al processo di dematerializzazione della ricchezza e di evoluzione delle nuove tecnologie, è mutato anche il modus operandi delle organizzazioni criminali che, mosse dalla volontà di occultare la provenienza illecita del profitto nel modo più celere e sicuro possibile, hanno adottato nuovi e sempre più sofisticati meccanismi di riciclaggio capaci di ridurre il law enforcement risk ossia il rischio di subire conseguenze negative a seguito di attività investigative ispirate al motto falconiano follow the money, sfruttando le numerose opportunità che il cyber-spazio offre. Il ricorso al cyberlaundering, nelle sue svariate forme, permette al criminale di sfruttare tre importanti vantaggi:

• la riduzione del pericolo intrinseco allo spostamento materiale del denaro per mezzo dei c.d. spalloni (soggetti dediti al trasferimento del denaro in paradisi fiscali) attraverso la completa informatizzazione delle operazioni;

• la difficoltà nell’individuazione del locus commissi delicti (e, perciò, dell’autorità competente dotata di giurisdizione) grazie anche alla delocalizzazione delle condotte quando l’attività criminosa è realizzata in due o più Paesi;

• l’anonimato che gli consente di operare costantemente con il “passamontagna indossato”.

2.    Il cyberlaundering

Il cyberlaundering può essere definito quale «fenomeno complesso che comprende l’insieme di tutte le attività illecite finalizzate a "ripulire" (ndr. letteralmente: lavare) non solo il denaro (moneylaundering), ma più in generale i capitali, i beni, i valori o le altre utilità di provenienza delittuosa ricorrendo a sistemi o mezzi elettronici o, meglio, cibernetici resi disponibili dalle TIC, che coinvolgono oggi soprattutto la rete» (cfr. L. Picotti, 2018).

Ciò che qui andrò meglio ad anlizzare è il particolare rapporto tra il riciclaggio informatico e la valuta virtuale, intesa, ai sensi dell’art. 1, co. 2 del d.Lgs. 231/2007, quale rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o un’autorità pubblica, non necessariamente collegata ad un valuta virtuale avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente. Al pari del riciclaggio analogico, il cybericiclaggio si sostanzia in tre fasi essenziali: placement, layering e integration. La prima è funzionale al collocamento della somma di denaro proveniente da attività illecita nel sistema economico legale, attraverso plurimi depositi in conti correnti o in carte prepagate, idonei ad eludere gli obblighi di segnalazione di operazioni sospette (SOS) spesso con il coinvolgimento di terzi contatti di fiducia. Richiedendo lo spostamento fisico del denaro e l’interlocuzione con gli intermediari finanziari la fase di placementmanifesta una esposizione al rischio investigativo speculare a quella riscontrabile nei modelli di riciclaggio tradizionale. Il vero vantaggio criminale, pertanto, si riscontra nei casi di cyberlaundering integrale in cui, essendo il provento del reato già dematerializzato perché, ad esempio, frutto della contropartita corrisposta dalla vittima di ransomware, viene meno il ruolo di trasformazione del denaro contante in e-cash dell’attività di placement. Una volta depositata e dematerializzata la somma, questa, se non è stata convertita direttamente in criptovaluta per mezzo di ATM a ciò dedicati, viene, dagli exchanger providers, trasformata in asset digitale pronta per essere ripulita e riconsegnata al termine dell’attività di riciclaggio. Esaurita l’attività di placement centrale è la seconda fase di stratificazione che si sostanzia in una complessa rete di transazioni finanziarie progettata per recidere il legame tra il provento e il reato consumato. Di rilevante importanza in questa fase è, dunque, l’attività dei mixers (o tumblers) propedeutica a spezzare definitivamente il digital trail. Il servizio offerto dai mixers consente, in parole povere, all’user di depositare su un conto di ingresso un certo ammontare di criptovaluta per poi ritritarlo su conti di uscita perfettamente ripulito. Infine, ha luogo l’ultima fase che chiude il ciclo del riciclaggio attraverso il reimpiego del denaro ripulito, magari riconvertito in fiat money, in operazioni lecite.

È importante sottolineare anche che il cyberlaundering è un fenomeno che non impone obbligatoriamente, ai fini della sua integrazione, il ricorso ai sistemi informatici extra-bancari e alle criptovalute. Oltre all’esempio scolastico del riciclaggio tramite smart cards, si pensi, a titolo esemplificativo, al denaro frutto di operazioni criminali collocato in un paradiso fiscale a seguito di una movimentazione mediante l’home banking.

L’organizzazione criminale, in questo caso, attraverso il semplice certificato di deposito può ottenere l’erogazione di un mutuo per l’avvio di una attività imprenditoriale e realizzare quella che potremmo definire una vera e propria operazione win-win, in quanto l’organizzazione sa che se l’attività economica avviata fallirà l’istituto bancario certo si rifarà sulla somma depositata, ma al contempo potrà incassare denaro “pulito” dalla vendita sul mercato, ad esempio, dell’immobile o degli arredamenti.

Pertanto, l’eterogeneità dei comportanti criminali fin qui analizzati dimostra che siamo difronte ad una fattispecie multiforme che richiede non solo un costante aggiornamento criminologico, ma anche una particolare attenzione giuridica data l’assenza di una disposizione incriminatrice ad hoc all’interno del Codice penale.

3.    Profili penali

L’appetibilità criminale del cyberlaundering impone, dunque, di interrogarsi in che termini dette condotte vengano sanzionate e se le conclusioni a cui si giunge possano essere ritenute sufficienti e pertanto adeguate alla repressione penale del fenomeno in esame. In primis, è importante guardare al quadro generale che vede il legislatore italiano pioniere di un atteggiamento preventivo. Il sistema peer to peer, e perciò la mancanza di un intermediario bancario o finanziario che si traduce per la magistratura nell’assenza di un interlocutore affidabile incaricato di segnalare le operazioni sospette, ha spinto il legislatore nazionale ad emanare il d.Lgs. 27 maggio 2017, n. 90 che, da un lato, ha esteso gli obblighi antiriciclaggio, tra i quali quello di segnalazione delle operazioni sospette, anche ai prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale qualificandoli come operatori non finanziari e, dall’altro lato, ha imposto agli exchanger providers l’iscrizione nel registro dei cambiavalute tenuto dall’Organismo degli agenti e dei mediatori creditizi. 

Approccio quello italiano che è stato poi integrato e rafforzato da quello europeo che con la Direttiva 2018/843/UE ha incluso oltre agli exchanger providers anche ai wallet providers ossia, ex art. 1, co. 2, lett. f bis d.Lgs. n. 231/2007, ad ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali. Tuttavia, ampliare l’ambito di applicazione soggettivo del d.Lgs. 231/2007 si limita a presidiare una delle fasi prodromiche alla consumazione del reato senza porsi quale formula risolutiva definitiva del problema tenendo presente che il coinvolgimento di soggetti terzi rispetto all’autore del reato presupposto è un fatto eventuale e non necessario.

Rispetto al riciclaggio informatico, come già ricordato, il Codice penale tace. Più precisamente, il ricorso alle piattaforme digitali per la consumazione del reato di riciclaggio o di autoriciclaggio digitale, non integrando alcuna fattispecie incriminatrice o circostanza aggravante specificamente dedicata, rileva solamente in sede di valutazione discrezionale della gravità del reato a norma dell’art. 133 c.p. quale particolare modalità d’azione. Occorre perciò ricondurre la fattispecie concreta a quelle generali ed astratte disciplinanti altri delitti e valutarne la relativa sussumibilità. Il Codice penale nel libro II, Titolo XIII dei delitti contro il patrimonio agli artt. 648 bis e 648 ter, co. 1 disciplina rispettivamente i reati di riciclaggio e autoriciclaggio. Quest’ultimo, introdotto nel nostro ordinamento con la L. 186/2014, è una fattispecie di pericolo concreto, pluri-offensiva che punisce, con la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000 ad euro 25.000, colui che in qualità di soggetto autore o concorrente del delitto presupposto impiega, sostituisce, trasferisce in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

Tenendo presente la formulazione testuale dell’art. 648 ter, co. 1 c.p., dottrina e giurisprudenza di legittimità ritengono che le condotte tipiche del cyberlaundering possano essere sussunte nella fattispecie in parola. A conferma di ciò non solo la definizione dell’art. 1, co. 2 del d.Lgs. 231/2007, così come modificato dal d.Lgs. 125/2019, descrive la valuta virtuale sia come mezzo di scambio per l’acquisto di beni o servizi che come strumento di investimento, ma anche numerose sentenze della Corte di Cassazione riconoscono nell’impiego del denaro profitto del reato presupposto in criptovalute (cyberlaundering strumentale) un’attività speculativa. Con la sentenza n. 27023/2022, la Seconda Sezione Penale della Corte di Cassazione oltre a ribadire che il dettato normativo non individua un elenco formale di attività idonee alla consumazione del delitto, quanto piuttosto delle macro aree tutte accomunate dalla caratteristica dell’impiego finalizzato al conseguimento di un utile con conseguente inquinamento del circuito economico, ha affermato che integra la fattispecie di autoriciclaggio l’utilizzo del denaro accreditato su un conto intestato alla piattaforma online di bitcoin per l’acquisto di criptovalute, da parte dell’autore della truffa a norma dell’articolo 640 c.p.

Pertanto, data la natura speculativa dell’attività di impiego del denaro in criptovaluta, se ne deduce che non possa trovare accoglimento l’obiezione basata sul comma quinto dell’art. 648 ter, co. 1 c.p., il quale prevede una causa di non punibilità nel caso in cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale. Sempre i giudici di legittimità, superando una contestazione difensiva volta a dimostrare l’incapacità decettiva della condotta tenuta dall’imputato, hanno riconosciuto nel sistema di permissionless la capacità di ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa del denaro. Infine, utile ricordare che può essere sussunto all’interno dell’art. 648 ter, co. 1 c.p. anche il fenomeno già menzionato del cyberlaundering integrale in quanto la valuta virtuale, proveniente dalla commissione del delitto, può essere oggetto materiale sul quale cade la condotta auto-riciclatoria grazie alla locuzione «altra utilità» idonea a ricomprendere al proprio interno ciò che non è moneta legale o bene in senso civilistico.

Detto ciò, l’extraneus ossia colui che non concorre nel reato presupposto che in qualità di wallet provider, exchanger, miner o mixer agevola la realizzazione del proposito criminoso dell’intraneus, risponde a titolo di concorso nel reato di autoriciclaggio oppure a titolo di riciclaggio a norma dell’articolo 648 bis c.p.?  La sentenza n. 17235/2018 della Corte di Cassazione respingendo la tesi del concorso nel più lieve delitto di autoriciclaggio, ha ritenuto le condotte dell’extraneus riconducibili al delitto di cui all’articolo 648 bis c.p. sulla base di alcune argomentazioni che appaiono pienamente condivisibili. La S.C. giustifica la sussunzione delle condotte dell’extraneus ai sensi dell’art. 648 bis c.p. affermando che «la diversificazione dei titoli di reato in relazione a condotte lato sensu concorrenti non deve meravigliare, non costituendo una novità per il sistema penale vigente, ricorre a questa soluzione in alcuni casi di realizzazione plurisoggettiva di fattispecie definite della dottrina a soggettività ristretta. (…) In tema di infanticidio, si prevede un trattamento sanzionatorio diverso per la madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante il parto, quando il fatto è determinato da condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto, in quanto tali riferibili soltanto alla madre (art. 578 c.p., comma 1), e per coloro che concorrono nel fatto di cui al comma 1 (art. 578 c.p., comma 2): la dottrina ha, in proposito, osservato che la possibilità del concorso di terzi estranei nel reato proprio c.d. a soggettività ristretta commesso dalla madre è stata si contemplata, ma sottoposta ad un regime cosi peculiare da contraddire i canoni basilari della disciplina del concorso nel reato». In altri termini, la Corte di Cassazione ricorda che la scissione delle responsabilità penali in titoli di reato diversi per i vari concorrenti è un meccanismo già noto e consolidato nell’architettura del Codice penale. Inoltre, per i giudici punire a titolo di concorso l’extraneus si pone in contrasto con la volontà che ha mosso il legislatore del 2014 ad introdurre la fattispecie di autoriciclaggio. Infatti, quest’ultimo è intervenuto col fine di punire quelle condotte dell’autore o del concorrente del reato presupposto volte a ripulire il denaro, i beni o le altre utilità di provenienza illecita e non certo con quello di attenuare la posizione di chi già prima del 2014 veniva punito a titolo di riciclaggio.

Pertanto, se da un lato possiamo concludere che i soggetti coinvolti nella ripulitura informatica del denaro di provenienza illecita rispondono autonomamente di riciclaggio e non di concorso in autoriciclaggio, dall’altro spetta ricordare che affinché essi possano essere chiamati a rispondere del reato di cui all’art. 648 bis c.p. è necessario che sia data prova dell’elemento soggettivo richiesto dalla norma.  Richiamando quanto disposto, a proposito del rapporto tra reato di ricettazione e ipotesi contravvenzionale di acquisto di sospetta provenienza di cui all’art. 712 c.p., dalla Corte Suprema nella sentenza n. 12433/2009 sarà sufficiente la prova del dolo nella forma quantomeno eventuale purchè sia accertato che, ad esempio l’exchanger provider, non avrebbe desistito dal tenere la condotta anche qualora fosse stato certo della provenienza illecita del denaro. Non dovrebbe dunque ritenersi integrato l’elemento soggettivo sulla base dell’accettazione del rischio di agevolare la condotta auto-riciclatoria desunta dalla intrinseca opacità del sistema di circolazione delle valute virtuali pena l’attribuzione di una responsabilità oggettiva mascherata in aperta violazione dell’art. 27 della Costituzione.

4.    Conclusioni

La sussumibilità del fenomeno di cyberlaundering nelle fattispecie incriminatrici di riciclaggio e autoriciclaggio dimostra una generale adeguatezza repressiva del sistema penale anche se non manca chi muove alcune critiche. I critici ritengono una occasione mancata l’omesso recepimento dell’art. 6, lett. b) della direttiva UE 1673/2018, il quale chiedeva ai legislatori nazionali di introdurre una circostanza aggravante qualora il reato sia commesso da un soggetto obbligato ai sensi dell’art. 2 della direttiva UE 2015/849 nell’esercizio di una attività professionale. Infatti, sebbene il legislatore, con il d.Lgs. n. 195/2021, è intervenuto con un restyling della fattispecie di riciclaggio, ha ritenuto la circostanza aggravante di cui al terzo comma dell’art. 648 bis c.p. già di per sé soddisfacente. Invero, il maggiore disvalore della condotta tenuta da un soggetto che oltre a svolgere una attività professionale sia anche sottoposto agli obblighi antiriciclaggio (come l’exchanger e il wallet provider) sembrerebbe giustificare l’introduzione di una circostanza aggravante speciale.

Bibliografia

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• Picotti L. Profili penali del Cyberlaundering: le nuove tecniche di riciclaggio in rivista trimestrale di diritto penale dell’economia, 2018;

• Plantamura V. Parte II, capitolo XXII: Il cybericiclaggio in Cybercrime, Omnia trattati giuridici, 2023;

• Razzante R. Parte III, capitolo V: Monete virtuali e diritto penale in Cybercrime, Omnia trattati giuridici, 2023.